Advies aan de Hoge Raad: de arbeidsovereenkomst van een uitzendkracht mag niet eindigen vanwege ziekte of arbeidsongeval

Het advies in de titel staat in de conclusie van advocaat-generaal Ruth de Bock (hierna: A-G De Bock) die vrijdag 23 september jl. is gepubliceerd. Een conclusie van een advocaat-generaal is een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad. Het staat de Hoge Raad vrij het advies al dan niet te volgen.

A-G De Bock adviseert de Hoge Raad in een voorliggende zaak in cassatie om te oordelen dat de bepaling in uitzend-cao’s over onmiddellijke beëindiging van de uitzendovereenkomst bij ziekte of een arbeidsongeval van de uitzendkracht niet rechtsgeldig is. Het advies van A-G De Bock is een reactie op de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 17 maart 2020, waarin het hof tot dezelfde uitkomst komt.

Het uitzendbeding

In de arbeidsovereenkomst tussen een uitzendkracht en een uitzendbureau staat vaak een uitzendbeding. Met dit uitzendbeding wordt afgesproken dat in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht, de terbeschikkingstelling geacht wordt met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener (de onderneming waar de uitzendkracht feitelijk werkte). Door deze bepaling eindigt bij ziekmelding van de uitzendkracht de arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau per direct. Beide uitzend-cao’s, zowel de NBBU-cao als de ABU-cao, bevatten een dergelijke bepaling.

Waar ging het om in de voorliggende kwestie?

De werknemer was vanaf mei 2014 op uitzendbasis werkzaam als machine operator. De werknemer bediende in dat kader een machine die kartonnen bekertjes produceert. In maart 2016 kwam de werknemer tijdens zijn werkzaamheden met zijn hand in de machine. Door een scherpe pen van de machine werden twee vingers van de werknemer deels geamputeerd. De werknemer kon daardoor (tijdelijk) niet meer werken. De uitzendovereenkomst werd daarop per direct beëindigd. Het uitzendbureau weigerde om het loon aan de werknemer door te betalen en beriep zich op het uitzendbeding in de NBBU-cao.

Wat oordeelde het hof?

Volgens het hof kan een arbeidsovereenkomst tijdens ziekte niet worden opgezegd. Tot de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 bood de wet nog de mogelijkheid om van dit opzegverbod bij cao af te wijken. Deze afwijkingsmogelijkheid is er niet meer. Vanaf 1 juli 2015 is het uitzendbeding bij ziekte of arbeidsongeschiktheid dan ook in strijd met de wet, zo oordeelde het hof. De werknemer had volgens het hof recht op loondoorbetaling.

Het uitzendbureau stelde tegen de uitspraak van het hof beroep in cassatie in bij de Hoge Raad.

Advies A-G De Bock

A-G De Bock is het in haar advies met het uitzendbureau eens dat het uitzendbeding niet tot strekking heeft om af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte, omdat geen sprake is van opzegging van de arbeidsovereenkomst maar van beëindiging van rechtswege.

Toch is volgens A-G De Bock het uitzendbeding bij ziekte niet geldig. Ten eerste is de in het beding opgenomen fictie dat de inlener bij ziekmelding geacht wordt een beëindigingsverzoek te hebben gedaan, in strijd met de wet. De wettelijke bepaling (art. 7:691 lid 2 BW) vereist namelijk dat de inlener een verzoek doet tot beëindiging van de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht. Ten tweede is de gekozen constructie – ziekmelding door de uitzendkracht fungeert als ontbindende voorwaarde van de arbeidsovereenkomst tussen uitzendkracht en uitzendbureau en door vervulling van de ontbindende voorwaarde eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege – niet toegestaan. Deze ontbindende voorwaarde doorkruist het wettelijk ontslagstelsel. Dat de uitzendkracht bij ziekmelding direct op straat komt te staan, is in strijd met de rechtsbescherming die het wettelijke ontslagstelsel de zieke werknemer biedt. Het opnemen van een dergelijke ontbindende voorwaarde in de uitzendovereenkomst is volgens de A-G De Bock daarom niet toegestaan.

Wordt vervolgd!

Wij verwachten dat de Hoge Raad het advies van A-G De Bock zal volgen. De uitspraak van de Hoge Raad over deze kwestie is (voorlopig) bepaald op 17 maart 2023. We moeten dus nog even geduld hebben.

Bronnen:

Website Hoge Raad

ECLI:NL:PHR:2022:846