06 Apr 2023
blog

Conclusie P-G naar aanleiding Heiploeg-arrest: een (voorlopig) sluimerend bestaan voor de pre-pack

Blog

Op 28 april 2022 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie arrest gewezen in de Heiploeg-zaak. De vraag die in die zaak centraal stond, was of de in de Nederlandse rechtspraktijk ontwikkelde pre-packprocedure valt onder de faillissementsuitzondering op de regels omtrent de overgang van onderneming.

In het eerder gewezen Smallsteps-arrest bepaalde het Hof van Justitie dat de pre-packprocedure niet viel onder de reikwijdte van de in artikel 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG geformuleerde uitzondering. Daaruit volgde dat het regime van overgang van onderneming van artikel 7:662 e.v. BW onverkort van toepassing was op de pre-packprocedure en dat de uitzondering van artikel 7:666, aanhef en onder a BW niet van toepassing was. Dit betekent, kort gezegd, dat bij een overgang van onderneming die is georkestreerd tijdens een pre-packprocedure, anders dan een overgang van onderneming in faillissement, in principe alle werknemers van rechtswege mee overgaan. Na het Smallsteps-arrest van het Hof van Justitie is de pre-packpraktijk in Nederland grotendeels stil komen te liggen.

 

In de Heiploeg-zaak heeft de Hoge Raad daarom een tweede poging gewaagd bij het Hof van Justitie. Daarbij heeft de Hoge Raad de pre-packprocedure uitvoerig toegelicht aan het Hof van Justitie en onder meer uitgelegd dat bij een pre-pack procedure een ‘beoogd’ curator is betrokken die onder toezicht staat van een ‘beoogd’ rechter-commissaris.

 

Het Hof van Justitie bepaalde in de Heiploeg-zaak, kort gezegd, dat als het primaire doel van de pre-pack procedure is om na vaststelling van insolventie en liquidatie van de schuldenaar een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te bereiken, deze in principe onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG valt. Voorwaarde hiervoor is wel dat de pre-pack een wettelijke basis krijgt. In de Nederlandse juridische literatuur is veelal aangenomen dat het Hof van Justitie door het Heiploeg-arrest (hernieuwde) ruimte heeft gegeven voor (een doorstart in) de pre-pack procedure.

 

Na het wijzen van dit arrest is de procedure voor de Hoge Raad hervat. Partijen hebben daarbij de mogelijkheid gekregen opnieuw hun zienswijze te geven. FNV voert aan dat uit het Heiploeg-arrest duidelijk volgt dat een pre-pack slechts onder de uitzondering kan vallen als deze een wettelijke basis heeft. Dat is momenteel (nog) niet het geval. Bovendien moet per specifieke situatie worden geoordeeld of het primaire doel van de pre-packprocedure de liquidatie van het vermogen van de vervreemder is, of dat het primaire doel de doorstart going concern is. In het geval van Heiploeg zou dat laatste het geval zijn, aldus FNV.

 

Heiploeg heeft meerdere argumenten aangevoerd waarom de faillissementsuitzondering wél van toepassing zou zijn. Ik beperk mij hier tot het in mijn ogen meest interessante argument. Heiploeg voert namelijk onder meer aan dat het Hof van Justitie met name vanwege de rechtszekerheid eist dat voor de pre-packprocedure een duidelijk kader bestaat. Dit kader is aanwezig in Nederland en ontwikkeld in de Nederlandse jurisprudentie. Een dergelijk jurisprudentieel kader zou voldoende zijn uit het oogpunt van rechtszekerheid.

 

Op 31 maart 2023 heeft procureur-generaal P.B. Drijber zijn conclusie genomen, waarin hij onder meer ingaat op de argumenten die FNV en Heiploeg naar voren hebben gebracht. Bovendien gaat hij in op het Smallsteps-arrest en het Heiploeg-arrest en de impact van het Heiploeg-arrest op de pre-packpraktijk.

 

Zijns inziens bestaat er weer ruimte voor de Nederlandse pre-packprocedure, maar pas vanaf het moment dat deze wordt verankerd in een wettelijke regeling. Hij maakt dan ook korte metten met bovengenoemd argument van Heiploeg. Hij is van mening dat het Heiploeg-arrest de mogelijkheden voor een pre-packpraktijk (her)opent, maar dat deze praktijk pas daadwerkelijk zal herleven als de pre-packpraktijk van een wettelijke basis wordt voorzien. Het feit dat de pre-pack nog niet is verankerd in de Nederlandse wet, is reden voor de P-G om te concluderen tot vernietiging van het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden en verwijzing.

 

Tot slot wijs ik erop dat de P-G in zijn conclusie ook het wetgevingstraject rondom de pre-pack behandelt. Hij wijst daarbij met name op de WOVOF en WCO I. De WOVOF bevindt zich nog in de voorbereidingsfase en WCO I was aangehouden vanwege de Smallsteps-zaak. Zoals het er nu uitziet zal het WCO I-traject meelopen met de parlementaire behandeling van de WOVOF. De P-G merkt op dat de WOVOF en WCO I moeilijk met elkaar te verenigen zijn, nu met de WOVOF de faillissementsuitzondering in feite verdwijnt, terwijl de WCO I juist tracht de overgang van onderneming in een pre-pack juist onder het bereik van de faillissementsuitzondering te plaatsen. Hier is mogelijk dus werk aan de winkel voor de wetgever. Hij stipt in dit kader ook nog aan dat het richtlijnvoorstel van 7 december 2022 (COM(2022) 702 final) een geharmoniseerd kader voor de pre-packprocedure bevat en dat het kabinet hier in beginsel positief tegenover staat.

Keywords

Heiploeg
Overgang van onderneming
Pre pack
WCO I
WHOA

Auteur(s)

Gief de Gruijter

is advocaat bij Rutgers en Posch

LinkedIn