Corien Prins stelt in het Nederlands Juristenblad dat er sprake is van een \\L1disbalans in de trias met betrekking tot de inzet van digitale middelen. Vooral de uitvoerende macht zet sterk in op digitalisering, aldus Prins. De wetgevende en de rechtsprekende macht blijven achter. Zij noemt daarbij als voorbeeld de inzet door de politie van slimme armbanden bij grote publieksevenementen. Met behulp van via deze armbanden gegenereerde data kan de politie het gedrag van het publiek voorspellen en veiligheid te garanderen. Sven Brinkhof op zijn beurt schrijft in hetzelfde tijdschrift dat politiële datamining al jaren gemeengoed is en hij stelt dat \\L3big data-datamining in opkomst is. Ook Arno Lodder en Marc Schuilenburg maken in Computerrecht melding van het gebruik van digitale middelen in het politiedomein. Zij bespreken de inzet van webcrawling en predictive policing. De (big) data-technologie lijkt dus inderdaad ingezet te worden in dit uitvoerende (politie)domein.

Geen regulering inzet datatechnologie
Een punt van zorg in de laatste twee artikelen is het gebrek aan regulering van de ingezette methoden. Brinkhof stelt dat er snel een begin gemaakt moet worden met een discussie over de aard, omvang, regulering en begrenzing van dit soort opsporingsmethoden. Lodder en Schuilenburg stellen dat er waarborgen geformuleerd moeten worden voor een zorgvuldige toepassing van de door hen besproken technologieën.

Big data: wetgeving
De ontwikkelingen in de maatschappij gaan snel, heel snel—met name onder invloed van technologie. Dat betekent dus ook dat regelgeving snel up-to-date moet zijn, snel geformuleerd moet worden, en ook weer vlot aangepast moet kunnen worden. Big data-technieken kunnen en moeten daarbij misschien wel een rol gaan spelen. Met behulp van dat soort technieken kan namelijk heel snel inzicht worden verkregen in de gevolgen van nieuwe gewijzigde regelingen en kunnen tevens makkelijk en snel verschillende wijzigingen worden doorgerekend, als waren het modellen van het Centraal Planbureau. Dat gebeurt helaas nog niet. Prins schrijft daarover, '[...]de wetgever benut technologie nog voornamelijk op "klassieke" wijze, zoals de internetconsultatie'. Dit gebeurt ook niet omdat er nog geen of weinig mensen zijn die inzicht hebben in big data-technologie en recht, legal data scientists. Daar wordt wel aan gewerkt in Tilburg en Eindhoven alwaar aanstaande data scientists een minor legal analytics kunnen gaan volgen. Het duurt evenwel nog even voordat die van de band af rollen.

Die tijd kan dan nuttig gebruikt worden om de geesten in wetgevingsland big data-rijp te maken. Dat lijkt nodig. Uit een Vooraf in—alweer—het Nederlands Juristenblad stelt Ton Hartlief namelijk dat de pogingen van de regering om te gaan werken aan wendbare en flexibele wet- en regelgeving haar op zijn zachtst gezegd niet in dank worden afgenomen. Dat soort wetgeving zou leiden tot inconsistentie en het ontbreken van samenhang in regelgeving. Ik denk dat het tegenovergestelde waar is. Door inzet van big data-technologie kan snel flexibele wetgeving gemaakt worden die veel consistenter zal blijken dan de huidige wetgeving.

Big data: rechtspraak
Niet alleen de wetgevende macht dient big data-rijp gemaakt te worden. Hetzelfde geldt voor de rechtsprekende macht—of misschien niet zozeer de rechtsprekende macht als wel de juristen in zijn algemeenheid die we veelal nog niet echt kunnen betrappen op wat we noemen een big data-mindset. Neem het rapport 'Big Data in een vrije en veilige samenleving' van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) waarin staat dat Nederland een voortrekkersrol zou moeten nemen door ervoor te zorgen dat geautomatiseerde besluitvorming verboden is en blijft. 'Computer says no' kan niet het eind zijn van het gesprek tussen overheid en burger, aldus de WRR. En het gaat nog verder. Er zou ook alert gereageerd moeten worden op semi-automatische besluitvorming, waarbij formeel een mens het besluit neemt, maar deze de facto niet afwijkt van het digitale advies.

Dit betekent overigens niet dat ik ervoor pleit de remmen maar los te gooien en alles, ook in de rechtspraak, op big data te zetten. Big data-technologie heeft evenwel een sterke voorspellende kracht waarbij tevens rekening gehouden kan en zal worden hoe gelijke gevallen in een verleden behandeld zijn. Sterker, ook het laatste zal met behulp van big data wel eens beter gewaarborgd kunnen zijn dan in de huidige tijd waarin mensen van vlees en bloed aan het roer zitten. Ik zou dus niet zeggen dat geautomatiseerde besluitvorming verboden moet zijn en blijven, maar dat we ermee dienen te gaan experimenteren en dat het toegepast moet worden, mits met waarborgen omkleed. Een van de waarborgen zal moeten zijn dat een algoritmist met gevoel voor het recht het algoritme dat rechtgesproken heeft, moet kunnen ontrafelen en toelichten opdat duidelijk is op basis van welke gronden een geautomatiseerde beslissing is genomen.

Big data trias: de computer zegt ja
Dit geschreven hebbend moet ik met Corien Prins concluderen dat er inderdaad een disbalans is in de trias. Dat gaat echter voorlopig zo blijven als we de Hartliefen en de WRRen er niet van weten te overtuigen dat ook in het wetgevingsproces en in de rechtsprekende/besluitvormende macht big data ingezet moet worden. En snel. Anders neemt de uitvoerende macht een wel heel grote voorsprong, uitgaande van de vaart van de big data-ontwikkelingen. Ook de wetgevers en de rechtsprekers moeten spoedig oog krijgen voor de kracht en de macht van de big data-technologie. De computer zegt ja, mits...