Big Data zal de wereld ten goede veranderen. Althans, zo lijkt het als je verschillende koppen snelt op het web: How Big Data Could Help Prevent the Next Ferguson, Gezond ouder worden dankzij big data, Big Data voor veiliger nachtleven Eindhoven, en zo verder. Ook in het recht worden mooie vergezichten geschetst in relatie tot het gebruik van big data. En dat niet alleen. In Amerika en Europa kunnen nu al, op basis van heel veel gegevens, uitspraken van respectievelijk het Amerikaanse Hooggerechtshof en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens worden voorspeld. Wat we daar mee moeten, weet nog niemand, zeker niet omdat de voorspellingen nog niet echt accuraat zijn: 70 en 79 procent. En zou een weldenkende ervaren rechter niet ook makkelijk een goede—betere?—voorspelling kunnen doen van een uitspraak? Het is echter een boeiende ontwikkeling en het lijkt erop dat deze tweede golf van technologie en recht er een is om nooit meer weg te gaan. \\L7Legal tech lijkt nu echt definitief een voet aan de grond te krijgen. Juridische documenten zijn zo goed als allemaal digitaal, de hardware is er klaar voor, net als de software.

Rechtsprekende computers in 2030
Als we Jaap van den Herik mogen geloven, zullen computers, algoritmes, tussen 2030 en 2040 het merendeel van de vonnissen voor hun rekening kunnen nemen. Alleen de moeilijke gevallen worden dan nog afgedaan door de rechterlijke macht. Als ik dit weinig nadenkend lees en bedenk hoe snel technologische ontwikkelingen gaan vandaag de dag, dan ben ik geneigd Van den Herik te volgen. Als ik me vervolgens realiseer dat het nu al bijna 2017 is en de rechterlijke macht nog volop bezig is redelijk basale eerste digitale stappen te zetten, dan bekruipt me toch het gevoel dat de schatting van de Leidse hoogleraar wellicht wat optimistisch is, vooral ook omdat er nogal wat hobbels te nemen zijn.

Zelflerend algoritme
Om goed recht te kunnen spreken, moet een algoritme zelflerend zijn. Het algoritme moet leren van elke uitspraak die het doet, om het daarna beter te kunnen doen, betere afwegingen te kunnen maken—eigenlijk net zo als een rechter dat doet. Die staat onbevangen en onafhankelijk open voor elke nieuwe zaak, maar neemt daarbij wel de ervaring van de voorgaande zaken mee.

1 of meer algoritmes
Punt is echter wel, wie gaat die zelflerende rechtsprekende algoritmes maken? IBM, de Raad voor de rechtspraak, Wolters Kluwer, Recht.nl? Moet er een rechtbank-algoritme zijn, een hof-algoritme, en een Hoge Raad-algoritme, of is één rechtsprekend algoritme afdoende? En zo ja, waarom zou dat ene algoritme dan het goede zijn? Zou het niet zo kunnen zijn dat Wolters Kluwer voor bepaalde zaken een beter algoritme maakt dan de Rechtspraak? En welk wordt dan ingezet en wie bepaalt dat?

Motivering door algoritme
Ook is het niet onbelangrijk dat een algoritme aangeeft hoe het tot een beslissing is gekomen. Maar kan een zelflerend algoritme dat wel, een algoritme dat vooral uitgaat van de analyse van data en niet van juridisch redeneren? Kan en zal een partij in een rechtszaak genoegen nemen met de motivering dat in zijn zaak op een bepaalde manier is beslist omdat in zijn zaak, vergeleken met de tekst- en datapatronen in alle voorgaande zaken, een bepaalde afwijking of overeenkomst is gevonden? Of moeten rechtbanken algoritmisten in dienst nemen, die algoritmes kunnen ontrafelen om de juridische redenering daaruit te destilleren? Maar kan dat wel? Zit de kennis niet verborgen in de data in plaats van in het algoritme, zoals Viktor Mayer-Schönberger, co-auteur van Big Data, stelt? Als dat zo is, dan wordt het voor een algoritmist, een mens, wel erg lastig de motivering van een zaak vast te stellen. Hij zou dan immers een soort van levend algoritme zijn die in staat is bergen data te ontrafelen.

Wanneer gaat het algoritme om?
En wanneer zal een zelflerend algoritme besluiten 'om te gaan', zoals de Hoge Raad in 2015 terugkwam van de regel dat het faillissement van een vof ook altijd het faillissement van de vennoten ten gevolge heeft? Kan en zal een algoritme zoveel juridische en maatschappelijke data in huis hebben, dat een dergelijke beslissing op een zeker moment zelfstandig genomen kan worden? Ik heb daar zo mijn twijfels over. Althans, ik geloof zomaar dat het misschien wel eens keer zou kunnen gebeuren, maar dat alle mensen die nu op aarde rondlopen dat niet zullen meemaken.

Iris van Domselaar schreef al weer even geleden in haar proefschrift dat een goede rechter, naast kennis van het recht, een adequaat waarnemingsvermogen moet hebben, empathisch moet kunnen rechtspreken en bovendien gevoeligheid moet hebben voor tragische keuzes. Ik zie zo'n algoritme niet voor me, nog lang niet. Maar de techniek schrijdt snel voort en zal wel meer en meer een rol gaan spelen bij de totstandkoming van beslissingen. Voetje voor voetje.