Open access houdt de gemoederen in de juridische uitgeefburelen nogal bezig, getuige twee recente stukken in het Nederlands Juristenblad. Terecht, want het heeft er alle schijn van dat na de Kamerstukken in 1995, de uitspraken van de Nederlandse gerechten in 1999 en de wet- en regelgeving in 2002, anno 2020 (uiterlijk) ook juridisch-wetenschappelijke artikelen, annotaties, commentaren en proefschriften vrij beschikbaar zullen komen op het internet.

Delen tekst en de open access-bepaling
Het laatste strohalmpje dat de uitgevers nog denken te hebben om zo lang mogelijk uit te stellen dat 'hun' teksten vrij toegankelijk worden, is de open access-bepaling in de Auteurswet. Helaas voor de uitgevers is die bepaling voor deze ontwikkeling echter amper relevant. Althans, niet als de auteurs hun rechten niet overdragen aan de uitgevers. En welke auteur doet dat nog? Als een auteur tijdens werktijd, tijdens het hardlopen, onder de douche of waar dan ook, gewerkt heeft aan het fijnslijpen van een mooie tekst, dan wil hij die vandaag de dag graag met zoveel mogelijk mensen delen. Dan laat hij deze mooie tekst toch niet achter een betaalmuur van een uitgever plaatsen? Dus staat een auteur zijn rechten niet af. Hij kan dan namelijk zelf bepalen wat er wanneer met zijn tekst gebeurt. De open access-bepaling staat dan buitenspel, want die is alleen van belang als een auteur onverhoopt zijn rechten wel heeft afgestaan.

Delen tekst en publiceren in een tijdschrift
Aan de andere kant wil een auteur ook graag dat zijn tekst in een mooi tijdschrift terechtkomt en dat de kwaliteit goed is, dus biedt de auteur zijn tekst aan bij de redactie van een tijdschrift. Dat is echter nog geen reden de rechten af te staan. Natuurlijk is een kwaliteitsstempel van een redactie fijn, maar het reilen en zeilen van zo'n redactie is niet de verdienste van een uitgever en redactieleden werken veelal om niet.
Een niet-exclusieve licentie kan de uitgever krijgen, zoals uitgever Wirt Soetenhorst schrijft, maar de rechten zijn en blijven bij de auteur. Dat de uitgever het op zijn beurt niet fijn vindt als een tekst vervolgens snel ook vrij toegankelijk op het internet terecht zou kunnen komen, is te begrijpen. Daarover kan de rechthebbende, de auteur, afspraken maken met de uitgever. Een af te spreken termijn kan bijvoorbeeld afhankelijk zijn van de frequentie van het tijdschrift of van de actualiteit van het in het artikel besproken onderwerp. Een artikel over een op korte termijn in werking tredende regeling wil een auteur niet pas ná die vankrachtwording beschikbaar stellen, maar zo snel mogelijk, in ieder geval ervoor.

Delen van wetenschappelijke juridische teksten
Een andere reden waarom de uitgevers zich vastklampen aan de open access-bepaling van de auteurswet is dat die bepaling zou gelden voor alleen wetenschappelijke teksten. De tekst van de wet rept immers over een 'kort werk van wetenschap'. Dus alleen eerder gepubliceerde korte juridisch-wetenschappelijke teksten mogen binnen een redelijke termijn in het publieke domein gezet worden. Vakpublicaties niet. Proefschriften niet. Ik denk overigens dat de wetgever om een andere reden het woord 'wetenschap' noemt in de bepaling, maar dat terzijde. Een discussie hierover is gelukkig volstrekt overbodig als de rechten bij de auteurs (of hun werkgevers) zijn en blijven. En als gezegd: dat is in het juridische domein zo goed als altijd het geval. Er zijn bijvoorbeeld advocatenkantoren van wie de werknemers de rechten van hun stukken niet mogen afstaan aan derden.

Delen van vakpublicaties
Het zou ook jammer zijn als juridische vakpublicaties achter de betaalmuur blijven. Zoals hoogleraar Tom Barkhuysen al schreef in 2010 (Nederlands Juristenblad, 2010/700, een 8 jaar oude vakpublicatie die niet beschikbaar is voor het publiek!) vormt de sterke nadruk die steeds meer wordt gelegd op het vereiste wetenschappelijke karakter van bijdragen aan juridische tijdschriften een bedreiging voor de effectiviteit van het engagement van juridische auteurs. Hij stelt dat zuivere juridische analyses waarin geen gebruikgemaakt wordt van rechtseconomische of rechtssociologische methoden met argwaan worden bekeken en noemt dat geen verstandige ontwikkeling. Met Barkhuysen ben ik van mening dat ook vakpublicaties er toe doen in het juridische domein en die moeten we niet via een open access-bepaling voor eeuwig achter een betaalmuur houden—en zeker niet als deze door mensen zijn geschreven die ondersteund door publieke middelen hun werktijd vullen.

Publiek geld = publiek domein
Hiermee kom ik bij de crux van open access. Juridische stukken die ondersteund door publieke middelen tot stand zijn gekomen, moeten naar mijn mening zo snel mogelijk in het publieke domein beschikbaar komen. Eigenlijk direct. Natuurlijk willen de uitgevers van Kluwer de definitie van open access niet louter invullen met het criterium van publieke financiering, maar daar moet het toch echt naar toe. En dat kan ook als de rechten bij de auteurs zijn en vooral ook blijven. Dat dient dan wel te geschieden op een manier die ertoe leidt dat de structuur van beoordelen van juridische stukken door peers in stand blijft. De kwaliteit van juridische publiek toegankelijke wetenschappelijke artikelen, vakpublicaties en proefschriften moet goed zijn en blijven. Hoogleraar Maurits Barendrecht schreef in NJB 2010/699 (helaas ook geen open access) dat de overheidstaak van juridische informatievoorziening veel serieuzer genomen zou moeten worden. Is dat wellicht een idee om verder uit te werken? Ik zie een door en voor juristen (wetenschap, rechtspraktijk, overheid, rechtspraak) opgezet publicatieplatform voor me: OpenRecht.